EL ARTÌCULO 185A DEL CÒDIGO CIVIL Y SU CARÀCTER DIALÈCTICO. EL SALTO DE LA JURISDICCIÒN VOLUNTARIA A LA CONTENCIOSA.

PENSAMIENTO IUS-ÈTICO

Juan Josè Bocaranda E.

Observaciòn previa:

Publicamos seguidamente las dos partes de nuestro artículo relativo a la SEPARACIÒN FÀCTICA DEL DE CUERPOS Y AL CARÀCTER DIALÈCTICO DEL PROCESO, a solicitud de varias personas que asì nos lo han sugerido.

PRIMERA PARTE

EL SALTO DIALÈCTICO Y EL ENFOQUE IUS-ÈTICO

DEL PROCESO

                                                                            

El conocido procesalista venezolano Humberto Cuenca señala que el proceso es un método dialèctico porque investiga la verdad jurídica en un conflicto de intereses.

Inevitable el carácter dialèctico del proceso, no debe extrañar la posibilidad de que un procedimiento de jurisdicción voluntaria “salte” a  contencioso debido al surgimiento de un conflicto de intereses. Asì, los sujetos, que hasta entonces concordaban respecto a un objetivo determinado, contraponen sus pretensiones de tal forma que rechazan la solución pacìfica. Al principio buscaban resolver el asunto por la vìa del acuerdo, de la paz, pero, de pronto se enfrentan y adquieren el carácter de partes en virtud del principio de la bilateralidad, de la contención, del litigio.

Los viejos juristas sintetizaban la posibilidad dialéctica en el Derecho, a través del aforismo mínima facti varietas modificat ius. El cambio en los hechos, por pequeño que sea, hace cambiar la norma aplicable.

Un ejemplo palpable de esta realidad lo implica, en el Derecho venezolano, el brevísimo procedimiento establecido en el Artìculo 185A del Còdigo Civil, relativo a la separación fáctica de cuerpos en el matrimonio y a su conversión en divorcio.

Se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, mas sòlo “en principio”, puesto que existe la posibilidad de que, de un instante a otro, se plantee una contraposición de intereses que el Juez debe resolver para que no haya denegación de justicia. Tal es el supuesto de que alguno de los cónyuges alegue que no hubo la separación fáctica mínima de cinco años o que hubo reconciliación.

De todo esto se desprende que, siendo el Derecho algo vivo, dinàmico, la ley no debe asumirse ni interpretarse al pie de la letra, y que deben deponerse las actitudes dogmáticas, inflexibles, que no logran sino abortar la Justicia porque contradicen la realidad. “La letra mata, el espíritu vivifica. No se ha hecho el hombre para el Derecho sino el Derecho para el hombre”.

Sin embargo, no basta admitir el carácter dialèctico del proceso desde el punto de vista de la mera racionalidad, es decir, porque la inteligencia nos presente como lógico, como “razonable”, que el juez atienda al planteamiento del conflicto y le busque solución con base probatoria: hoy, en virtud de la esencia de  los Derechos Humanos, rige el Principio Ètico, que debe proyectarse hacia la concepción, elaboración, redacción, discusión, aprobación, interpretaciòn y aplicación de  la ley. Lo que significa que, por causa de su dignidad axiológica y en atención a los Derechos Humanos, el Principio Ètico es la norma suprema del ordenamiento jurídico y debe operar en todo país cuya legislación favorezca o proteja tales derechos.Tambièn significa que el Principio Ètico debe extender su influencia  hacia todas las normas aplicables al caso, integrando la macronorma ius-ètica.

Obviamente, la macronorma es presidida y regida por el  Gran Proyector o  Principio Ètico, llamado a influir en forma plena, sobre todas y cada una de las normas del sistema jurí­dico, comenzando por los Principios Fundamentales, que le son más cercanos. Todos los Principios, incluso el Principio Jurídico, están subordinados al Principio Ético.

Cada disposición del ordenamiento jurídico, considerada en abstracto, constituye una norma. Pero, cuando se trata de resolver un caso concreto, la norma aplicable es una macro-norma, integrada por los aportes del Principio Ético; de los Principios Fundamentales de la Constitución; y de sus normas derivadas; y por los elementos legales y posiblemente sublegales, ya que, conforme a la naturaleza del caso, es posible que la cuestión verse sobre una disposición de niveles inferiores al de la ley.

 Además de los Proyectores Constitucionales de naturaleza sustantiva, existen los de carácter adjetivo, contenidos en losPrincipios Constitucionales Procesales:

a)    el principio de la justicia calificada

b)    el principio del proceso eficaz

c)     el principio de simplificación

d)    el principio de brevedad

e)    el principio de substancialidad

Por todo lo anterior hemos de enfatizar  que el punto de la dialéctica del proceso que venimos planteando, también debe ser objeto del Gran Proyector.

Uno de los efectos fundamentales del Principio Ètico  consiste en calificar la responsabilidad moral del Juez, quien, con fundamento en los principios de la imparcialidad y de la objetividad, debe resolver el conflicto de intereses surgido en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en lugar de limitarse, irresponsablemente, a engavetar el expediente, ante el alegato del cónyuge que aduce reconciliación para abortar el divorcio.

En general, el Juez, en todo caso llevado a su consideración, debe  tener presente que cuando obvia el Principio Ètico o perpetra su violaciòn, genera un acto, no ya nulo, sino moralmente inexistente. Tal sería el decreto de dejar sin efecto la solicitud del divorcio, de dar por terminado el procedimiento y de ordenar el archivo del expediente sin resolver el conflicto.

En síntesis, de todo lo anterior debemos destacar lo siguiente:

a)Es indiscutible el carácter dialèctico del proceso

b)Puede surgir un elemento que genere el salto dialèctico de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, convirtiéndolo en relación contenciosa

c)La presencia hipercalificada del Principio Ètico Constitucional (Artìculo 2º. de la Constituciòn Bolivariana de Venezuela) debe proyectarse a la necesidad procesal de ordenar la apertura de una incidencia probatoria para que los cónyuges fundamenten sus alegatos.

d)La omisiòn o la violación del Principio Ètico imprimen al acto negativo del juez un carácter, no de nulidad, sino deinexistencia moral del acto, que lo torna impugnable, justamente porque el acatamiento de los parámetros del Principio Ètico constituye el fundamento esencial de todo acto estatal.

e)La violación del Principio Ètico es un alegato básico, cuya eficacia es substancial, radical, en comparación con el planteamiento  de la nulidad absoluta o relativa del acto.

Lamentablemente el abogado venezolano no ha tomado consciencia de la importancia transcendental del Principio Ètico Constitucional como alegato universal susceptible de funcionar  sea cual sea la jurisdicción o el nivel de competencia y sea cual sea la materia legal de la que se trate.

Si se puede alegar la violación directa de una norma constitucional, ¿por què no alegar la violación directa del Artìculo 2º. en cuanto se refiere al Principio Ètico, norma fundamental del ordenamiento jurìdico?

Se trata de un desperdicio inexplicable, si se tiene en cuenta que el Principio Ètico es una norma plenamente operativa y que no llena una finalidad ornamental en el sistema jurìdico.

El Principio Ètico puede ser expreso (como en el caso de Venezuela, donde lo establece la Constituciòn de 1999), o estar implícito en el ordenamiento jurídico por el solo hecho de que èste reconozca los derechos humanos. Porque el Princpio Ètico no depende de su consagración constitucional, sino del hecho de que constituye la razón de ser del acatamiento de los derechos humanos.

SEGUNDA PARTE

EL SALTO CUÀNTICO O DIALÈCTICO EN EL DERECHO (A PROPÒSITO DEL ARTÌCULO 185-A DEL CÒDIGO CIVIL) (Complemento).

A.SALTO DIALÈCTICO Y SALTO CUÀNTICO.

Hablar de salto dialèctico y de salto cuàntico, viene a ser casi lo mismo, salvo en cuanto atañe al área de aplicación: allà se trata de un área general, como la naturaleza o la sociedad;  acà se refiere, en concreto, al campo de la física cuántica o mecánica de lo infinitamente pequeño, como los àtomos y demás partìculas.

En ambas expresiones –dialèctica y cuántica- se trata de un cambio brusco en un proceso que deja de seguir la secuencia normal, para culminar en un giro notorio generador de  una diferencia significativa respecto a la situación anterior.

Un ejemplo frecuente al respecto,  es el del  “salto”  del estado lìquido al estado de vapor cuando se eleva la temperatura del agua a los cien grados centígrados: el cambio en la cantidad de la temperatura, determina un cambio en la cualidad del agua.

a)El concepto de “salto dialèctico” fue desarrollado por Hegel, autor de la “Fenomenologìa del espíritu” , publicada en 1807.  Para èl, como para Marx, la realidad evoluciona mediante la lucha de contrarios, enfrentados los cuales la cantidad se transforma en calidad, mediante un cambio abrupto: “el salto” de la dinámica real, el salto “dialèctico”.

b)Posteriormente, a comienzos del Siglo XX, con el nacimiento de una teorìa mecánica nueva, planteada por la insuficiencia de la ley de gravitación universal y la teoría electromagnética clásica, surgió la teoría cuántica, que se aplica en la “física de altas energìas”, teniendo en cuenta “la relatividad especial”.

El “salto cuàntico” consiste en un cambio abrupto e instantáneo en el estado físico de un sistema. Asì, por ejemplo, cuando un electrón salta de un nivel de energía menor a un nivel de energía mayor, mediante un cambio discontìnuo que surge de pronto produciendo una emisión electromagnètica.

En Medicina se habla de la “sanación cuántica”, donde se maneja “la medicina de la energía”. A través de  tratamientos adecuados, el enfermo sana en forma abrupta mediante “un salto de consciencia”.

B. LEIBNIZ Y NEWTON

Natura non dat saltus. La naturaleza no procede por saltos. Asì lo afirmaron, desde Leibniz hasta Newton, todos aquèllos que en física opinaban que la naturaleza produce cambios sòlo en forma gradual. Siglos mas tarde, y especìficamente en el Siglo XX, quedó establecido que aquel principio, tal vez de origen medieval, carecía de veracidad.

Asì, pues, la realidad del salto dialèctico o cuàntico demuestra la falsedad del aserto de que la naturaleza evoluciona sòlo gradualmente. Ahora cabe afirmar: Natura dat saltus

C.PROYECCIÒN DE LA IDEA DE “SALTO” AL CAMPO DEL DERECHO PROCESAL.

Basta la presencia de intereses contrapuestos, entre dos personas o grupos de personas, para que estè latente en el proceso un factor de contención, de lucha. Por ejemplo, dos grupos de herederos se encuentran enfrentados, porque unos quieren que se realice la partición de la herencia y otros no. En vista de esto, aquel grupo ejerce la acción correspondiente, y en el hecho mismo de la interposición de la demanda, con el inicio de la litis, se traba la lucha, lo cual evidencia que el proceso es un sistema dialèctico. Porque no puede haber litis o pleito judicial, si no existe ese elemento de contraposición: tal es el procedimiento de jurisdicción contenciosa.

En otras ocasiones las personas acuerdan una solución pacìfica, y asì se abre la posibilidad de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Quiere decir que el proceso es algo real, algo vivo, no estàtico, porque en su seno va de un lado a otro el péndulo del interés. Y este hecho no puede ser contradicho, negado o desvirtuado por la letra de la ley. Porque los artículos de una ley, aun cuando parecen fòrmulas fijas, no son capaces de congelar la realidad: es la realidad la que manda. De lo contrario no habrìa evolución porque las fòrmulas de las leyes lo impedirían para siempre. De ahì la sabiduría del principio de que “no se ha hecho el hombre para la ley sino la ley para el hombre”. O aquello de que “la letra mata, el espíritu vivifica”.

La ley procesal admite esta dinámica: la posibilidad de que el péndulo del interés se mueva en sentido contrario. Es por esto por lo que ha establecido las llamadas “formas de autocomposición procesal”: mediante la transacción, la conciliación, el convenimiento o el desistimiento, las partes pueden hacer cesar la contención a través de una especie de acuerdo cuya naturaleza y procedencia debe ser considerada por el juez.

Para una mente hiperdogmàtica, cerrada, estas formas de autocomposición serìan imposibles porque para ese tipo de mentalidad, la guerra no debe tener fin: se desencadenò un proceso de jurisdicción contenciosa y las partes deben morir en el campo de batalla, sin la posibilidad de que alguna alce la bandera blanca. Guerra es guerra y jamàs debe haber paz.

Pero en la realidad procesal no ocurre asì: al Estado le conviene la existencia de la autocomposición procesal, por razones de economía. De manera que la cerrazón de los hiperdogmàticos termina frustrada, y les demuestra còmo un procedimiento de jurisdicción contenciosa puede transformarse en solución voluntaria.

Asì, pues, si es posible a un procedimiento litigioso devenir en voluntario, ¿por què no a la inversa? ¿Por què un procedimiento de jurisdicción voluntaria no puede transformarse en algo contencioso, si todo depende del movimiento del péndulo del interès de las partes?

Si los “saltos” son posibles en el ámbito de la realidad física, sujeta como la que màs a leyes rìgidas, estables, ¿cuànta mayor posibilidad de que ocurran cambios abruptos en el Derecho, específicamente en el campo de ese Derecho in vivo que es el Derecho Procesal, donde entran en juego esencialmente la voluntad y los intereses, cuya presencia debe ser resuelta en aras del principio de la igualdad, para que no haya denegación de justicia?

Las normas establecidas por el hombre abrigan mayor rigidez que las leyes de la naturaleza.

¿Què obliga forzosamente a considerar un procedimeinto de jurisdicción voluntaria como algo absolutamente intocable, estàtico, inalterable, sin tener presente nuevos factores que hayan de ser resueltos en aras de la igualdad de las partes en el proceso?.

El artículo  185A del Còdigo Civil establece un procedimiento de jurisdicción voluntaria, es cierto. Pero, ¿debe enfocarse la situación en forma cerrada, al punto de declarar finalizado el caso y de ordenar el archivo del expediente, sin tener en cuenta

a) que  ha surgido un nuevo elemento, fundamental

b) que no es justo otorgar predominio absoluto a la afirmación (sin prueba) de que no hubo separación o de que hubo reconciliación?

El solo principio de la igualdad de las partes en el proceso, sumado al principio de la responsabilidad  juridicente del juez, constituyen argumento  màs que suficiente para admitir que aquel procedimiento pacìfico se torna en contencioso cuando uno de los cónyuges formula una afirmación tan fundamental que de su dilucidación depende el cierre del caso o la conversión en divorcio.

E.LA PAZ APARENTE Y LA GUERRA DECLARADA.CAUSALIDAD REAL Y CAUSALIDAD JURÌDICA.

En toda relación jurídica bilateral siempre existe un germen de posible desavenencia o enfrentamiento. Comprador y vendedor, por ejemplo suscriben un contrato donde en principio reinan la paz y el acuerdo. Pero nadie puede asegurar que al dìa siguiente no se produzca un enfrentamiento porque el comprador encuentre que de algún modo ha sido defraudado: es lógico, entonces, que abra curso a la defensa de su interés; y que donde antes había paz, de pronto llegue la guerra, el litigio. Todo, porque surgió un elemento nuevo (cantidad) que exige satisfacción (calidad). Sobre estas bases se plantea la litis.

Bajo la apariencia de avenencia entre A y B que deciden actuar “pacíficamente”, solicitando la conversión de la separación fáctica en divorcio, subyace, siempre, un elemento de contención, una pequeña semilla de enfrenamiento. De lo contrario, los cónyuges ni siquiera hubiesen hablado de divorcio. Quieren divorciarse porque no se aman. Y este no-amor puede convertirse en odio y en un factor de contención que debe ser resuelto probatoriamente, y no quedar en aire como denegación de justicia para con una de las partes..

Ello significa que bajo la causalidad jurídica (divorciarse por mutuo acuerdo) subyace una causalidad material ( el hecho de que no se quieren, de que no se aman, de que quieren divorciarse). Por lo tanto, no es de extrañar que esta semilla de distanciamiento se transforme en una guerra abierta por el hecho contradictorio de que ahora uno de los cónyuges no quiere el divorcio sino el mantenimiento del matrimonio.

Para finalizar, cabe agregar que conforme al artículo 896 del CPC, “las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son  apelables, salvo disposición especial en contrario”, de donde se infiere que el legislador admitió la posibilidad de intereses contrapuestos. Contraposiciòn que se manifiesta en el hecho  de ejercer la apelación contra lo que haya determinado el juez en materia de jurisdicción voluntaria.

La naturaleza esencialmente dinámica de la realidad material y jurídica, no puede ser frenada ni contradicha por una mentalidad dogmática, congelada, ni por una fòrmula literal plasmada en la ley.